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PPP項目采購是否必須強制資格預審?

作者:公司辦公室發布時間:2017-09-29 14  瀏覽:

PPP項目采購按照財政部的相關規定,需要全部強制性實施資格預審,但是在實際操作中,有些PPP項目并未實施資格預審。因此,有必要從資格預審的上位法依據、設置資格預審的立法意圖、資格預審的利弊、PPP項目的特殊性、PPP項目的采購方式等予以分析、反思。通過分析研究,筆者認為,應還權于招標人(采購人),由招標人(采購人)自行決定是否實施資格預審為妥。

矛盾:實際操作與有關規定不一致

2014年12月31日,為了貫徹落實《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號),推廣政府和社會資本合作(PPP)模式,規范PPP項目政府采購行為,財政部根據《中華人民共和國政府采購法》和有關法律法規,制定并印發了《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫〔2014〕215號),該辦法第五條規定:“PPP項目采購應當實行資格預審。項目實施機構應當根據項目需要準備資格預審文件,發布資格預審公告,邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審,驗證項目能否獲得社會資本響應和實現充分競爭。”這表明,按照財政部的規定,PPP項目采購必須實行資格預審,資格預審為“規定動作”,必不可少,且強制使用。

但是,在PPP項目采購的具體實施過程之中,又有一些項目并未嚴格實施資格預審,而是采用資格后審或者模糊用語的“資格審查”。比如,2015年11月2日貴州省交通運輸廳委托的代理機構四川國泰工程管理咨詢有限公司在貴州省公共資源交易中心網站上發布的《貴州省銅仁至懷化高速公路(銅仁段)PPP項目社會資本招標公告》中就明文規定:“現對本項目的社會資本進行公開招標,實行資格后審。”又如:2015年9月10日貴州宏財投資集團有限責任公司委托的代理機構貴州萬和工程招標代理造價咨詢有限責任公司在貴州省公共資源交易中心網站上發布的《盤縣2015年城關鎮片區棚戶區改造項目PPP投資合作人競爭性磋商公告》第3.5條就明文規定“本項目磋商采用資格審查方式”。

一邊是《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求實施資格預審,另一邊是實際工作中要么資格預審、要么資格后審,甚至是既不寫明是資格預審還是資格后審,而籠統規定為資格審查。對于國家政策規定與實際操作之間的不一致,需要予以反思,究竟是國家政策規定的不合理,還是實際操作的不合法、不合規?

反思:強制實施資格預審的合法性反思

首先,政策法規制定須維護社會主義法制的統一。根據《中華人民共和國立法法》第四條的規定:“立法應當依照法定的權限和程序,從國家整體利益出發,維護社會主義法制的統一和尊嚴。”為了維護社會主義法制的統一,立法時必須遵循下位法根據上位法予以制定的原則。如國務院制定行政法規,必須根據憲法和法律制定;省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規,一是要根據本行政區域的具體情況和實際需要,二是要在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定;國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定規章,要根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限范圍內制定。

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》由財政部制定,其制定時也須“維護社會主義法制的統一”,也須根據法律和國務院的行政法規、決定、命令以及財政部的規章等予以制定。那么,《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求實施資格預審,是否有上位法的依據呢?

其次,對PPP項目強制實施資格預審的上位法審思。

自2000年1月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法》第十八條第一款的規定:“招標人可以根據招標項目本身的要求,在招標公告或者投標邀請書中,要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況,并對潛在投標人進行資格審查;國家對投標人的資格條件有規定的,依照其規定。”可以看出,《中華人民共和國招標投標法》并未規定“資格預審”或“資格后審”,只規定了“資格審查”,也就談不上強制要求實施資格預審。

自2003年1月1日起施行的《中華人民共和國政府采購法》也與《中華人民共和國招標投標法》對此的規定基本一致,即也并未規定“資格預審”或“資格后審”,只規定了“資格審查”,當然也就談不上強制要求實施資格預審。《中華人民共和國政府采購法》第二十三條的規定:“采購人可以要求參加政府采購的供應商提供有關資質證明文件和業績情況,并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求,對供應商的資格進行審查。”

自2012年2月1日起施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》第十五條第二款規定:“招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的,應當發布資格預審公告、編制資格預審文件。”可見,《中華人民共和國招標投標法實施條例》明確規定了“資格預審”,但并沒有規定招標人必須強制實施資格預審,而是將是否實施資格預審的權力和權利賦予給了招標人,由招標人自行決定。換言之,是否采取資格預審是《中華人民共和國招標投標法實施條例》賦予招標人的權利,而不是《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》要求招標人(采購人)的義務。

自2015年3月1日起施行的《中華人民共和國政府采購法實施條例》也與《中華人民共和國招標投標法實施條例》對此的規定基本一致,即雖然明確規定了“資格預審”,但并沒有規定采購人必須強制實施資格預審,而是將是否實施資格預審的權力和權利賦予給了采購人,由采購人自行決定。其第二十一條第一款規定:“采購人或者采購代理機構對供應商進行資格預審的,資格預審公告應當在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發布。已進行資格預審的,評審階段可以不再對供應商資格進行審查。資格預審合格的供應商在評審階段資格發生變化的,應當通知采購人和采購代理機構。”

自2014年2月1日起施行的《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)并無“資格預審”一詞。

自 2014年2月1日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第18號)明確規定了“資格預審”,但也只是要求政府采購貨物和服務采用邀請招標的方式時,才必須強制實施資格預審,對于公開招標采購貨物和服務,則并無強制實施資格預審的要求。其第十五條規定:“采用邀請招標方式采購的,招標采購單位應當在省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息媒體發布資格預審公告,公布投標人資格條件,資格預審公告的期限不得少于七個工作日。”

最后,PPP項目強制實施資格預審尚無充分的上位法依據。

前述法律、行政法規、規章,均屬于《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的上位法,但只有《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》規定邀請招標采購貨物和服務時,才必須實施資格預審。而PPP項目與貨物或服務采購項目之間并不能劃等號,PPP項目的采購方式與邀請招標之間,也不能劃等號,PPP項目的采購方式,有公開招標、邀請招標、競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購等眾多方式。

雖然早于《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(2014年12月31日發布)發布的《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號,2014年11月29日發布)第十三條明確規定:“項目實施機構應根據項目需要準備資格預審文件,發布資格預審公告,邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審,驗證項目能否獲得社會資本響應和實現充分競爭,并將資格預審的評審報告提交財政部門(政府和社會資本合作中心)備案。”但是,《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》和《財政部關于印發政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》均由財政部制定,且均屬于政策性文件,效力層級相同,不能作為制定的依據。

因此,從對上位法的依據進行分析可知,《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求所有PPP項目均實施資格預審,并未有充分的上位法依據作為支撐,與上位法之間的規定出現了不一致。

利弊:實施資格預審的利弊分析

首先,研究一下實施資格預審的立法意圖。從前文所述可知,《中華人民共和國政府采購法》與《中華人民共和國招標投標法》均未明文規定“資格預審”,一直到10余年后實施的《中華人民共和國政府采購法實施條例》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》,才明文提出“資格預審”,但也均未強制要求必須實施“資格預審”。

對于為何實施“資格預審”,有關部門做出以下解釋:

其一,在國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司聯合編著的《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》一書第40頁中釋義為:“資格預審的目的是為了篩選出滿足招標項目所需資格、能力和有參與招標項目投標意愿的潛在投標人,最大限度地調動投標人挖掘潛能,提高競爭效果。對潛在投標人數量過多或者大型復雜等單一特征明顯的項目,以及投標文件編制成本高的項目,資格預審還可以有效降低招投標的社會成本,提高評標效率。”另外,對于《中華人民共和國招標投標法實施條例》對于資格預審的眾多條文規定,它們還特別說明兩點:一是《條例》(即《中華人民共和國招標投標法實施條例》)未對資格預審和資格后審作傾向性規定。雖然《條例》關于資格預審的規定遠多于資格后審,并不意味著《條例》更重視或者鼓勵資格預審。《條例》對資格預審規定的內容之所以多于資格后審,主要原因是資格預審需要經過公告發布、預審文件編制發售、澄清說明、預審文件編制提交、資格審查等一系列流程,而根據《條例》第20條規定,資格后審屬于評標工作的一部分,適用現行有關評標的規定即可。二是采用何種資格審查方式由招標人根據實際自主確定。在什么情況下采用資格預審?世界銀行的相關規定可供參考。世界銀行《貨物、工程和非咨詢服務采購指南》第2.9款規定:通常對于大型或復雜的工程,或在準備詳細的投標文件成本很高不利于競爭的情況下,諸如專為用戶設計的設備、工業成套設備、專業化服務以及交鑰匙合同、設計和施工合同或管理承包等,對投標人進行資格預審是必要的。國際咨詢工程師聯合會(FIDIC)在《FIDIC招標程序》中也將資格預審列為其推薦的招投標程序的一個主要環節。但不是強制要求的環節。

其二,在財政部國庫司、財政部條法司、財政部政府采購管理辦公室、國務院法制辦公室財金司聯合編著的《中華人民共和國政府采購法實施條例釋義》一書第80頁釋義為:“采購人可以要求參加政府采購活動的供應商提供有關資質證明文件和業績情況,并根據本法規定的供應商條件和采購項目對供應商的特定要求,對供應商的資格進行審查。需要說明的是,實踐中很多人認為資格預審只適用于邀請招標,這是一種誤解。資格預審是采購程序中一個獨立的環節。除單一來源采購外,其他采購方式均可適用,具體由采購人或者采購代理機構酌情決定。”

因此,對于《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》強制要求所有PPP項目均實施資格預審,與國家對“資格預審”的立法意圖也并不完全一致,在PPP項目采購中,如果采用單一來源的方式采購社會資本方,是不需要實施資格預審的,因為僅此一家。

其次,實施資格預審的有利之處。資格預審,從某種意義上說,它把招標程序分為兩個階段,第一個階段是選擇“合格的潛在投標人”,第二個階段是選擇“最優的投標要約”。資格預審的利,主要體現在以下方面:

一是能夠確保招投標活動的競爭效率。當競爭是在具有同比競爭力的投標人之間進行時,才能最大限度地調動相互競爭的投標人的潛能。投標人實力和水平差距過大,將大大降低競爭的效率,資格預審通過對申請人的資質、業績、技術水平、財務狀況、人員狀況等的評審,能夠發揮“過濾”的作用,確保投標的競爭性。

二是可以有效降低招投標的社會成本。過多的投標人參與投標, 累計的投標投入太大,而中標人只能有一個,未中標人的投標成本不可避免地會轉嫁到他們今后投標并中標的工程中,必然會增大社會成本和其他投資人的負擔。

三是可以減少評標工作量。提高評標效率,從而提高招投標工作的效率,確保招投標目的的順利實現。這些作用在按照擇優選擇原則、通過資格預審活動限制投標人數量時更為明顯。

四是資格預審能夠避免履約能力不佳的企業中標,降低履約風險。資格預審過程減少了大量潛在的承包商,將潛在承包商范圍縮小至那些已證明有能力執行特定質量標準的承包商。經過資格預審,能夠將資信、業績達不到招標人要求的潛在投標人排斥在投標人之外,能夠在一定程度上預防合同簽訂后履約風險的發生。

最后,來談談實施資格預審的弊端。

雖然資格預審有如上有利之處,但資格預審也有其弊端:

一是采用資格預審容易形成投標人之間的串標。如果不實施資格預審而是實施資格后審,在投標截止日之前,即開標前,投標人的信息是保密的,相互之間是不知道的。但是一旦實施資格預審,不管是否通過資格預審,投標人之間均會相互知曉是否具有投標資格,并是否將參與下一步的投標工作,使相互之間有了了解和知曉,對于其串標,提供了可能。而且,正因為投標人數量經過資格預審篩選后減少,使投標人之間的競爭性,從另一個角度來說,也減少了。

二是采用資格預審,延長了招標采購的時間,降低了招標采購的核心價值。通常認為,招標投標制度的設置,最核心的價值是解決價格問題。從資格預審公告的發布、資格預審文件的編制到資格評審等整個資格預審程序的完成,無疑會延長招標投標的時間。以建設施工為例,許多項目因其工程性質的特殊性,工期要求緊張,在竣工時間已定情形下只能壓縮施工工期,這就增加了中標人追趕工期的成本。于是,投標人會在投標報價中增加追趕工期的成本,無形中會抬高最后的中標價,降低了招標投標制度的核心價值。

三是采用資格預審,法律法規規定對資格審查專家或資格審查主體的約束性較少。對于資格審查委員會,《中華人民共和國招標投標法實施條例》也僅對“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目”的資格審查委員會有相應的組建要求,對于非“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目”則沒有要求。其第十八條規定:“資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定。”由此導致的一個結果,就是有些項目的資格預審審查的隨意性較大,容易侵害其他方的合法權益。

正因為資格預審的弊端,《中華人民共和國招標投標法實施條例》、《中華人民共和國政府采購法實施條例》均沒有強制要求所有招標采購項目必須實施資格預審,而是將資格預審的選擇權,賦予給了招標人(采購人),以真正落實“項目法人責任制”的要求。貴州省住房和城鄉建設廳2013年7月23日印發的《貴州省房屋建筑和市政工程招標項目勘察、設計、施工、監理資格預審文件和招標文件(標準文本)試行規定》第四條明文規定:“施工招標項目的工期不超過12個月(含)、技術相對簡單、工程造價在800萬元(含)以內的小型工程,資格審查采用后審方式,招標文件適用《簡明標準施工招標文件》,合同采用總價合同形式。施工工期超過12個月、工程造價在800萬元以上的項目,全部使用國有資金投資的,資格預審采用合格制;部分使用國有資金投資的,資格預審采用有限數量制或合格制。其招標文件適用《標準施工招標文件》,合同采用單價合同形式。采用有限數量制的,項目投資估算價在1000萬元以上時,預審合格人數下限設為9家;1000萬元(含)以下時,預審合格人數下限設為7家。當投標報名人數或遞交資格預審申請文件人數少于或等于設定數量的,不再進行資格預審,資格預審改為資格后審。”

建議:針對不同的項目及采購方式確定是否資格預審

PPP項目相互之間具有重大的區別。2014年5月18日,國家發展和改革委員會推出了首批80個鼓勵社會資本參與建設營運的示范項目,涵蓋了鐵路、公路、港口等交通基礎設施,新一代信息基礎設施,重大水電、風電、光伏發電等清潔能源工程,油氣管網及儲氣設施,現代煤化工和石化產業基地等方面,每一個項目之間,均有著重大區別。

2014年11月30日,財政部發布的《財政部關于政府和社會資本合作示范項目實施有關問題的通知》(財金〔2014〕112號)中的30個PPP示范項目,涵蓋了新能源汽車、供暖、地下綜合管廊、污水處理、供水、軌道交通、垃圾處理、醫療、環境綜合治理、交通、體育等領域,范圍之廣,區別之大,不能不具體問題具體分析,具體情況具體對待。

而且,《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資〔2014〕2724號)明確指出:“PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施,公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施,醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目,以及水利、資源環境和生態保護等項目均可推行PPP模式。”各類PPP項目之間,性質不同,領域不同,強制要求一刀切均實施資格預審,可能有悖其具體特點,值得探討。

同時,PPP項目采購方式眾多,需要區別對待。根據《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第十一條的規定:“采購方式選擇。項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行,采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點,依法選擇適當采購方式。公開招標主要適用于核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府采購政策,且采購中不作更改的項目。”因此,PPP項目采購方式目前至少有公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購5種采購方式。

在這5種采購方式之中,除了《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》明確規定以邀請招標的方式采購貨物和服務需要實施資格預審外,其他4種方式,對資格審查均無強制性要求。在財政部國庫司、財政部條法司、財政部政府采購管理辦公室、國務院法制辦公室財金司聯合編著的《中華人民共和國政府采購法實施條例釋義》一書中寫明,單一來源采購項目,是不需要資格預審的。因此,至少公開招標、競爭性磋商、競爭性談判,是否必須強制實施資格預審,法有授權,授給了招標人(采購人)自行根據項目的具體特點決定。

雖然《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》明文規定所有的PPP項目采購必須實施資格預審,但是在現實面前,有些PPP項目并未嚴格按照《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》的規定實施資格預審。從前文的分析不難看出,不管是從上位法的規定來看,還是從相關的立法意圖以及實施資格預審的利弊,甚至PPP項目的復雜性、重大差異性、采購方式眾多性來看,都應當具體事宜具體分析,具體情況具體對待,將PPP項目采購是否實施資格預審,交給招標人(采購人)來綜合考量決定,以便真正落實“項目法人責任制”。(中國建設報)

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